案例评析

林文阳

 ——从一起特殊的工程质量纠纷案引发的思考

【内容摘要】  由于我国仲裁制度的植入性和行政性，所以还原仲裁的本来面目尤为重要。本文从一起预拌混凝土购销案件出发，探讨如何在案件审理过程中体现仲裁快捷、和谐、专业、灵活的特点。

【主题词】  仲裁  价值理念  快捷  和谐  专业  灵活 

一、引论

仲裁机构并非第二法院，仲裁有其区别于诉讼的独立的价值理念。[1]相对于诉讼体现的国家强制性来说，仲裁体现更多的是民间性和自愿性。中国仲裁制度的产生带有一定的植入性和行政性。我国是在计划经济向社会主义市场经济转型这一特定时代背景下，把事先设计好的一个仲裁模式植入到我国的法律体系中，让其作为一种法律服务行业为我国的市场建设服务。同时，仲裁机构的设立和人员的编制又带有一定的行政性，而不是完全的民间性。纵观西方的仲裁制度，它们是随着生产的发展，特别是商品经济的发展，仲裁中的一些做法逐步定型化、制度化，进而法律化而产生的，并在实践中得到不断完善。可以说，西方仲裁制度是产生于商品经济的需要，并且随着商品经济的发展而发展。民间性和自愿性是仲裁的本来面目。我国仲裁制度的产生缺少这个基础，可以说是先天不足。这种先天不足需要一种弥补，需要在发展我国仲裁事业的道路上还原仲裁的本来面目，需要强化仲裁的价值理念，并加以具体贯彻实施。唯有如此，我们才能逐步克服中国仲裁制度植入性带来的弊端，才能真正实现设立仲裁制度的目的。

仲裁的价值理念可归结为快捷、和谐、专业、灵活。仲裁直接作用于市场经济交往行为，以平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷为裁决对象，它的基本价值目标必须与市场经济的要求一致。快捷的价值理念源于经济活动追求效益的需要；和谐的价值理念源于经济活动讲求合作的需要；专业的价值理念源于经济活动复杂性的需要；灵活的价值理念源于经济活动多变性的需要。

仲裁的价值理念不应是空洞的，应贯彻到具体案件的审理中。那么仲裁案件的审理如何体现快捷、和谐、专业、灵活的价值理念？下面就以一起特殊的工程质量纠纷案为例，发表一些探讨意见。

二、案情简介

一施工单位承建某中学的一幢教学综合楼，为建设需要施工单位与A公司签订一份预拌混凝土购销合同，约定由A公司或A公司委托人运抵至该中学的工地。合同中约定了若有纠纷可提交厦门仲裁委员会仲裁。合同签订后，A公司向施工单位供应了一段时间的混凝土，后转由B公司继续供应，对此施工单位没有提出异议。2000年12月3日晚至12月4日凌晨，B公司共向施工单位运送了四车预拌混凝土，施工单位将这些混凝土浇筑在教学综合楼的底层轴柱上。2001年1月4日在检查中发现底层轴柱表观颜色偏白，并有脱落现象。随后进行砼回弹检测，结果为轴柱砼强度明显低于设计要求的C35。经监理通知，施工单位于2001年1月5日停止了施工。对于上述质量问题的责任归属，施工单位与A、B公司争执不下，施工单位遂以A、B为被申请人向厦门仲裁委员会（以下简称本会）提起了仲裁。后B公司提出管辖权异议，并得到本会支持。本案的当事人确定为该施工单位与A公司。

三、本案面临的主要问题

    （一）如何及时解决问题，保证教学综合楼的恢复重建。修建该教学综合楼的目的就是要在2001年9月1日开学前投入使用。如不能按时投入使用，影响的将是几百名学生的就学问题。

（二）如何认定导致轴砼强度偏低的原因并确定责任归属和赔偿数额。认定责任属于一个专业性很强的问题，是本案最大的难点。

四、分析处理意见

（一）对于本案来说，分清是非，划清责任固然重要，但如果不能保证处理的及时性，其产生的后果将是可怕的。快捷性是本案的第一要求，必须做到争分夺秒。为此，在处理本案时本会尝试了庭前调解。一般来说，案件是由仲裁庭来审理的，仲裁委员会的秘书处仅仅是协助仲裁庭，为仲裁庭提供各种便利的服务。但本案带有很大的特殊性，需要在最短的时间内恢复综合教学楼的重建，以保证综合教学楼在2001年9月1日开学前投入使用，而按正常仲裁程序，从案件的受理到仲裁庭的组成，再到开庭，至少需要半个月以上的时间，更何况本案还涉及管辖权问题。正是考虑到以上情况，秘书处一立案马上就着手主持调解工作，同时抓紧时间组成仲裁庭。庭前调解由秘书处主持，目的是给双方当事人建立一个对话机制，尽可能地减少矛盾的对立性，并最终促成和解。为了促成调解的成功，在庭前调解过程中，秘书处人员需要对双方当事人进行一定的引导和说服，但不涉及案件的实体审查，也无须对双方发言进行记录。虽然最后并未调解成功，但庭前调解这种工作方式可以大量运用到其他案件审理中，它是仲裁快捷性的需要，也是仲裁灵活性的具体反映。另外，通过庭前调解这种做法我们还可以认识到在处理秘书处和仲裁庭关系时，秘书处并不是一味的被动服务，在一些涉及特别紧急的案件时秘书处可以主动“介入”案件，比如主持调解，当然这种“介入”绝对不是实质性的审理，更不能让“介入”时双方发表的意见带入到后面仲裁庭的审理中。[2]

以上所说的是庭前调解，在本案审理过程中仲裁还尝试了临时协调会这种工作方式。考虑到本案所面临问题的紧迫性，仲裁庭组成的当天在仲裁庭的建议下召开了一个临时协调会，并通知双方当事人参加。协调会并非开庭审理案件，而是由仲裁庭听取双方当事人对案件各种情况的陈述，意在让仲裁庭对案件有更直接的了解，特别是了解案件面临的紧迫性问题和双方当事人争议所在。在此基础上，仲裁庭就可以思考如何在不影响对引发本案工程质量问题的原因和责任归属进行了认定的情况下用最短的时间做到综合教学楼的恢复重建。这种协调会可以在仲裁案件审理中广泛采用，它是仲裁灵活性在具体审理中的一种运用。开庭审理需要一定的准备时间，也需要提前通知双方当事人，而协调会可以紧急召开，不受时间的限制，而且协调会的召开内容可以是多样，可以针对某一具体问题，也可以针对全部案情，这视案件的具体情况而定。协调会上各方的发言不作记录，但一些必要的事项或双方达成的共识可以由双方进行书面确认，为后面的实质性审理作准备。事实证明这种协调会在本案审理中的效果是明显的。在协调会上双方当事人与仲裁庭达成一个共识，即委托一个专业机构对引发本案工程质量问题的原因和责任归属进行专业认定，为仲裁庭的下一步审理提供参考依据。同时双方当事人在此次协调会上还达成另外一个共识，即必须拆除已建的综合教学楼（1-4层），并马上进行恢复重建。据此仲裁庭委托一个由材料、施工、设计等三方面专家共七人组成的专家组对引发本案工程质量问题的原因和责任归属进行认定，同时委托市造价咨询管理站对本案所涉拆除、重建及相关费用进行审核鉴定。在专家组和造价站对现场进行踏勘并保存相关证据以后，当事人就着手进行已建教学综合楼的拆除工作。

以上这些工作，大大加快了案件的审理进度，在不影响对产生工程质量问题的原因、责任归属和拆除重建费用进行认定的基础上，保证了在最短的时间内恢复重建综合教学楼。总结以上做法，我们认为在仲裁案件审理中，为了达到案件审理的快捷性，就得在尊重仲裁规则的前提下充分运用仲裁的灵活性机制，创造性地开展一些工作，积极主动地审理案件。

   （二）如何对引发本案工程质量问题的原因和责任归属进行认定是本案的一大难题。对于仲裁庭来说，这个问题过于专业，难以直接认定，因此必须委托相关的专业机构进行认定。在办理具体的委托事宜过程中本会了解到，目前厦门市和福建省没有一家机构具备这样的资质，由于时间关系不可能再委托更上一级的机构了。问题似乎无法解决。后仲裁庭果断采用灵活性的办法，在征得双方同意的前提下仲裁庭委托一个由材料、施工、设计三方面七位专家组成的临时专家组进行专业认定。仲裁庭考虑到如果交由省外或更上一级的机构进行认定，那么成本和时间都将是当事人无法承受的，而在省内没有相关的机构可以委托的情况下组成这种临时性的专家组是最可行的办法。这也为仲裁规则所许可。本会仲裁规则第三十九条第二款规定：“仲裁庭对案件涉及的专门性问题可以向专家咨询，专家咨询意见供仲裁庭参考。”不管在国内还是在国外，类似的规定非常之多。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十九条规定：“仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或公民。”《联合国国际商事仲裁示范法第二十六条规定：“除非当事各方另有协议，仲裁庭可以指定一名或一名以上的专家就仲裁庭要确定的具体问题向仲裁庭提出报告》。”《国际商会调解与仲裁规则》第十四条第二款规定：“仲裁员可以任命一名或几名专家，规定其职权范围，接受其报告和/或亲自听取其陈述。”还有《英国伦敦国际仲裁院仲裁规则》第十二条规定：“除非当事人另有约定，仲裁庭可以指定一个或多个专家就特定的事项向仲裁庭报告。”类似规定不再一一列举。专家组出具的意见更多是一种咨询性意见，仅供仲裁庭参考，其效力来源于七位专家的签名。当然在本案中组成临时专家组是双方的共同选择的，最后专家组的意见在一定程度上对双方当事人有约束力，除非当事人举出足以反驳的证据。处理这类问题有一点要注意的就是双方当事人和专家在现场时，不宜请专家当场表态或争论，以免将专家卷入争议之中，因为专家的意见也是一家之言，仅供仲裁庭参考，最后由仲裁庭决定是否采纳专家咨询或鉴定报告。总结本案成立专家组的做法，笔者提出以下几点意见供参考：1、成立专家（组）的前提：在仲裁案件审理过程中，如果双方当事人对案件涉及的一些技术问题存在分歧，仲裁庭认为不能仅从法律角度来作判断各方的责任，而且仲裁员感到自己缺少足够的技术知识，无法对这些技术问题作出正确合理的判断，且没有适宜的相关专业机构可以委托。2、委托形式：委托专家（组）进行调查评价或鉴定，最好是由双方共同提出或共同选定，在这种情况下专家（组）出具的意见对双方当事人的约束力大。如果是由一方提出的，仲裁庭认为必要时可在征求另一方的同意后作出正式决定；如果另一方不同意，而仲裁庭仍认为有必要的，仲裁庭可直接根据仲裁规则的规定作出决定。不宜采取“选定仲裁员的方式”，即由双方当事人各自提出应聘名单。专家不同于仲裁员，如果由双方当事人各自选定专家，那么可能在专家之间会产生另一轮争论。3、专家（组）的定位：专家评价或鉴定只是依靠专家个人的专业技术经验和知识，向仲裁庭提供咨询意见，它并不代表任何权力机构的评价或鉴定。对这种情况仲裁庭在正式委托前应向双方当事人讲明，专家（组）意见出具之后应转给双方当事人，给予他们一定的期限提出书面异议。4、专家（组）调查或鉴定过程中应注意的事项：（1）专家（组）所需资料由仲裁庭提供，需要补充资料的，专家（组）应通知仲裁庭，以便仲裁庭通知双方当事人补充提交有关资料；（2）专家不得向任何一方或者双方对调查或鉴定的相关问题表态，也不得暗示任何可能的结论或初步结论；（3）在对一方当事人进行询问时，其场所应尽量安排在仲裁委员会办公场所，并由仲裁员或经办秘书陪同。5、专家（组）意见的效力来源及内容限制。专家（组）出具的意见其效力来源于专家的签名，一般情况下应有全部专家的签名。如果专家组内部出现不一致的意见，应以多数人的意见为准，但少数人的意见应予以保留，以供仲裁庭全面参考。专家（组）是从技术性的角度对相关问题进行评价和鉴定，提供的是一种专业咨询意见，所以在其专家（组）意见中不能对相关问题进行法律分析，那不是专家（组）的职权范围。对此问题，仲裁庭在委托专家（组）时应向其说明。6、专家（组）对其出具的意见不承担技术、经济和法律责任。总之，成立专家（组）是基于专业的需要，其目的是保证仲裁庭裁决意见的专业、公平和合理。在成立专家（组）的过程中，仲裁庭的职权更多是一种程序上的要求。只有程序合法公正了，才能保证专家（组）意见的公平与合理。

    仲裁并非诉讼，这种区别会反映在很多方面，在仲裁案件的审理中应对这种区别有清楚的认识，不能为诉讼思维所左右，要真正体现仲裁的价值理念，并将这些价值理念贯彻到具体案件的审理中，还原仲裁的本来面目，大力为我国的市场经济建设服务。

[1] 笔者对仲裁价值理念的认识更多源于本会主任张斌生多次谈话中所强调的思想，特别是在2000年厦门仲裁委员会全体仲裁员大会上的讲话及所源引的英国麦克尔·卡尔爵士所作题为《从事解决争议工作五十年的反应》的演讲。具体资料详见本会主办的《仲裁通讯》2001年第2期（专刊）。

[2] 关于仲裁庭与秘书处的关系，论述颇多，观点各异。笔者认为有一点是肯定的，我国采用的是机构仲裁的方式，案件处理过程中的很多文件是由秘书处转发的，裁决书也需加盖仲裁委的印章。正是由于我国采用机构仲裁，所以秘书处可以案件不涉及实体审理的问题进行一些程度上的“介入”。