【座谈综述】仲裁大家谈——尤科斯案管辖权与法律适用

厦门仲裁委
2020年3月21日下午,由中国仲裁法学研究会主办、北京知仲科技有限公司协办的“仲裁大家谈——尤科斯案系列讲座”第一期公益讲座,通过网络直播的形式成功举办。本次讲座主讲嘉宾都是国际仲裁界的知名专家:中国仲裁法学研究会副会长、中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任刘敬东博士、英国品诚梅森律师事务所合伙人、中国区联合负责人陈希佳博士以及上海市金茂律师事务所合伙人、仲裁员韩正律师。由中国仲裁法学研究会专职常务副秘书长陈建博士主持。全国各地的企业法务、高校师生、律师、政府部门工作人员、法院和检察院人员、仲裁机构专业人员等业内同仁近900人在线参加了此次会议。

“尤科斯案”无论从争议金额数量、仲裁员及代理律师的知名度,以及案件情况、管辖权争议各方面来看,都堪称是举世瞩目的大案要案。三位专家就该案所涉及的相关程序、管辖权异议、推理方法、由此揭示国际仲裁中存在的普遍现象以及对我国仲裁的立法及实践的影响等问题,分别从学术研究、律师实践以及逻辑思辨角度等出发,发表了各自的真知灼见,信息巨大、分析透彻。本次国际仲裁大咖联手打造的思想盛宴赢得了与会听众的一致好评。

(左上:主持人陈建博士;右上:陈希佳博士;左下:刘敬东博士;右下:韩正律师)

特别鸣谢本次座谈会的支持单位:广州仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、南京仲裁委员会、武汉仲裁委员会、上海国际仲裁中心、青岛仲裁委员会、石家庄仲裁委员会、成都仲裁委员会、北京仲裁委员会、重庆仲裁委员会、宁波仲裁委员会、庆阳仲裁委员会、赤峰仲裁委员会、安阳仲裁委员会、三门峡仲裁委员会、聊城仲裁委员会、镇江仲裁委员会、哈尔滨仲裁委员会、唐山仲裁委员会、上海海事大学法学院、廊坊仲裁委员会、厦门仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、海南国际仲裁院、沧州仲裁委员会、温州仲裁委员会、钦州仲裁委员会等。

现将发言嘉宾讲解和互动的内容,综述如下。

第一部分、案情介绍、撤裁事由及管辖权异议解析(陈希佳博士)


陈希佳博士首先简要介绍了案件背景情况以及俄罗斯提出撤销仲裁裁决的各项事由,并对俄方提出的管辖权异议主张进行了逐项解析。

 

一、“尤科斯案”管辖权问题

本案是尤科斯公司的三个股东胡勒公司(Hulley  Enterprises Ltd.,登记在塞浦路斯)、尤科斯环球公司(Yukos Universal  Ltd.,登记在马恩岛)和石油老兵公司(Veteran Petroleum  Ltd.,登记在塞浦路斯)同时分别于2005年2月14日向位于海牙的常设仲裁法院申请仲裁,三个仲裁案的被申请人都是俄罗斯政府(“俄方”)。虽然是三个同时进行的案子,但背景和事实重合性很高,因此由一个三人仲裁庭,对这三个案件进行合并审理;此外,仲裁庭征得当事人同意,有三位仲裁秘书及助理(英文分别是:Assistant  to the Tribunal、Secretary to the Tribunal 、Assistant Secretary to the  Tribunal)。 

自案件开始,俄罗斯政府就提出管辖权异议。2009年11月30日,仲裁庭分别作出三个临时裁决,对部分主张做出裁决,其他延期到实体审理后处理。2014年7月18日,仲裁庭对三个案子分别做出最终裁决,驳回俄方关于管辖权异议的所有主张,并对实体问题做出裁判。2014年11月10日,俄罗斯政府就三份裁决分別向海牙地方法院提出撤销申请,海牙地方法院将三个诉讼程序合并,并于2016年4月20日作出判決,认为仲裁庭没有管辖权,撤销先前仲裁庭做出的三份临时裁决和最终裁决。随后,尤科斯方提起上诉。2020年2月18日,海牙上诉法院完全推翻了海牙地方法院的判决,驳回俄方关于撤销仲裁裁决的请求,认为仲裁庭具有管辖权,维持俄罗斯赔偿约500亿美元的仲裁裁决。

俄罗斯政府关于仲裁庭管辖权异议的主要依据是:一、《能源宪章》(“ECT”)第45条第1款以及第45条第2款中的a项,即临时适用条款;二、  申请人及其投资是否符合ECT第1条关于投资者和投资的定义;三、Taxation  measures(税收措施)在与Taxes(税金)的区别。ECT第21条规定缔约国的税收措施不适用ECT。

 

二、俄方主张撤销仲裁裁决的事由

俄方主张撤销仲裁裁决的事由,除了主张仲裁庭无管辖权之外,还包括主张仲裁庭违反程序法及仲裁规则、仲裁庭组成不当、仲裁庭裁决未载明理由论证不充分、以及尤科斯公司存在不当行为和“不洁之手”,涉嫌腐败,违反公共政策。其中,俄方主张仲裁庭违反仲裁程序规则的行为有:1、没有把面临的税收措施是否等同于征收这个问题向当地税务主管单位反映(ECT21条第五款B项);2、仲裁庭关于损害赔偿的计算错误;3、恣意裁决,超出各方争议的范围;4、仲裁秘书在仲裁过程中扮演的角色争议颇大:仲裁秘书应该参与到仲裁审理,还是只参与仲裁程序?

 

三、管辖权异议解析

陈希佳博士从以下方面对俄方提出的管辖权异议加以解析:

1. 临时适用条款是否适用

ECT第45条第1款规定,各缔约国同意在条约对该国生效前临时适用条约,但以不与本国宪法、法律以及规章制度相违背为前提。该条款也被称为“限制条款”(Limitation  Clause)。ECT第45条第2款中的a项则规定,已经签署条约的缔约国,可以递交声明书表示不接受第45条第1款之规定。俄罗斯政府在1994年12月17日即签署ECT,并于1996年8月16日向俄罗斯国家杜马提交申请,但一直未获批准。俄罗斯也一直未曾提交符合ECT第45条第2款中的a项规定的声明书。

本案重要的争议焦点就是在俄罗斯签署但未批准ECT、且未提交声明书的情况下,ECT是否对俄方生效?可否对俄方临时适用?对此各方解释不同。仲裁庭认为,要看临时适用原则是否有违俄罗斯宪法或法律;海牙地方法院的解释是,要看ECT的某个条文适用是否与俄罗斯的宪法或法律一致;在上诉程序中,尤科斯方提出第三种解释,即应分别考虑临时适用一项或多项条款是否违反俄罗斯法律。上诉法庭采纳第三种见解,结论认为仲裁庭具有管辖权。

2. 投资及投资者是否符合ECT的定义

俄罗斯政府认为不符合定义,本案是俄国企业间纠纷,不涉及外国投资和投资者。而申请人认为,三家公司均注册在俄罗斯以外的地区,并且ECT没有明确要求资金应来自东道国以外的地方,因此符合ECT关于投资者(Investor)与投资(investment)的要求。

3. 税金和税收政策如何区分

申请人主张税收政策应善意,但申请人遭遇的税收政策都并非善意,而是为打击政敌而采取。俄方则对此持完全相反的观点。

4. 上诉审中是否可以提出“新”论点

对于申请人上诉审时才提出、未在此前仲裁程序中出现的、支持其关于仲裁庭有管辖权的主张,上诉法院认为,由于提出“新”论点的审理,不会对本应做出审理造成特别影响,因此上诉法院同意考虑尤科斯未在仲裁程序提出、而到上诉审时才提出的“新”论点。

此外,海牙地方法院做出撤销仲裁裁决的判决后,虽然并非终局判决,但申请人在其他国家已经申请承认和执行相关仲裁裁决的程序是否会受到影响?如果终局判决也维持海牙地方法院的判决,则申请承认和执行的仲裁裁决是否会受到影响?这都有待法律同仁们的进一步探讨。


第二部分、法律技术分析(韩正律师)


韩正律师从代理律师实战角度,对尤科斯案涉及到的管辖区术语、法律论证技术以及本案主要争议事项进行深入剖析。

一、管辖权术语含义及区别
关于管辖权常用的三个术语(Jurisdiction、Admissibility和Competence)经常被混淆。
1.Jurisdiction:是指已经获得仲裁同意、授权和许可的大致范围,是一种抽象的管辖权。在这三个概念中,范围最广。在Jurisdiction范围内又涉及三个拉丁语概念:


  • ratione materiae:对物管辖、属事(质)管辖。通常指仲裁前审查根据此前协议确定事件本身是否被纳入同意仲裁的范围。
  • ratione Personae:属人管辖,申请人和被申请人是否满足提起仲裁请求的资格。
  • ratione Temperis:属时管辖,包括是否已穷尽当地救济,是否满足前置条件,是否受到时效条款限制等。


2.Admissibility:是指案件管辖的可受理性。通常是指仲裁庭获得抽象的管辖权之后,就具体仲裁请求具有管辖权;是在通过前述Jurisdiction三项具体管辖要点的法律测试之后才能产生对具体案件拥有的实际管辖权。
3.Competence:是指在仲裁庭取得抽象JURISDICTION和具体ADMISSIBILITY(三项测试全部通过)后,才能获得的对仲裁进行管辖并做出裁决的“权能”。

二、法律论证技术
韩正律师分别从命题论证及种差、预判与论证以及脆弱论证的表现等角度揭示了法律论证中经常出现却不易被发现的论证错误。
1. 命题论证及种差
命题论证通常包括逻辑判断、似真判断和价值判断。逻辑判断就是常见的三段论,结论具有必然性。似真判断是指根据证据元素,判断某个事实是否存在,是将若干不同要素组合后做出的判断(而不同于从不同要素中提取共同要素的归纳判断)。价值判断大量运用于法律,尤其在解释条文意思时,必须做出的价值判断(解释不具有唯一性)。
2. 预判与论证
在拿到案卷后和听取双方陈述前,仲裁员可能会做某种程度的预判。然后在预判基础之上,根据案件审理情况作出技术调整。
3. 脆弱的论证的表现
较强法律论证通常先提出明确的法律测试标准来评价、或首先进行文义解释(包括字典依据、语法依据、上下文一致)。
脆弱的论证包括目的解释、隐含前提、双多重标准、循环论证。
一旦首先从目的出发进行解释,即可推测往往因为文义解释不占优势才会采用的方法。隐含前提是指不提论证前提,而直接说观点。只要该观点没有自相矛盾之处,有可能混过关。双多重标准是指对性质相同的不同问题采取宽严不一或视角不同的标准。循环论证是指把需要论证的事项当做前提推出结论。

三、本案争议
1. 关于投资和投资者的争论
“投资”指投资者直接或间接拥有或控制各种资产,ECT第 6条(b)表述为:一个公司或企业,或股份、股票,或参与一个公司或企业的其他形式股本,公司或企业的债券和其他债务。
本案中,俄罗斯联邦在条约声明中提及该等关切。
关于控制问题的国家立法的重要性问题已在ECT第1(6)的说明中有所表述:缔约方区域内做的投资是否由任何其他缔约国的投资者直接或间接控制,对投资的控制是指实际的控制,在各种情形下检查实际情况之后加以确定。任何此类检查过程都应考虑所有的相关因素,包括投资者的因素。
(a)经济利益,包括投资中的股权利益;
(b)对投资的管理和运营行使实质性影响的能力;
(c)对董事会成员或任何其他管理机构的选择行使实质性影响的能力。
对某投资投资者是否直接或间接控制如果存有疑问,要求控制的投资者负举证责任,提供该控制存在的相关证据。
“投资方”指:
(a) 关于缔约方
(i) 根据适用法律,包括有缔约方公民身份或国籍或在缔约方有永久居住权的的自然人;
(ii) 根据适用法律,在缔约方成立的公司或其他组织;
(b) 有关“第三国”,履行比照缔约方第(a)项具体条件(加上必要的变更)的自然人、公司或其他组织。
“进行投资”或“投资”指的是建立新的投资,获取现有的全部资本或部分资本,或进入不同领域的投资活动。
2. 案件过程的争议
韩正律师将案件审理过程中的俄方管辖权抗辩概括如下:
——空壳公司。俄方提出申请人是空壳公司,应按照实际控制要求来审查。上诉庭意见认为,ECT条款中没有包括审查公司运作方式的要求,也没有要求实益所有权,因此没有理由穿透投资架构。这一点并未回应条约的说明及俄罗斯已表述的关切。
——投资违法取得。俄方指出投资取得具有违法性,尤科斯股票为寡头违法取得并转移至空壳公司。上诉庭做出属时、属事判断,认为违法取得股票系投资前第三方(Menatap银行及寡头)行为,与公司取得投资无“充分联系”。但上诉庭并未提供关于“充分联系”的具体法律测试标准。
——假外资。俄方主张尤科斯是假外资公司,实乃东道国居民返程投资,东道国有权拒绝授惠。上诉庭认为,ECT中第17条仅仅限制对由ECT条约外的第三国居民实际控制的投资,与东道国和缔约国无关;且ECT并不限制返程投资也未对申请人身份施加任何其他要求。
——无实质性投资。俄方引用Salini诉摩洛哥案,认为申请人对东道国无实质性经济贡献。上诉庭认为,Salini诉摩洛哥案不意味着存在国际公认的投资法原则来要求公约的投资必须对东道国有经济贡献。但是对于“投资”是否要求新的资本实质流入,展开均不充分。
——投资履行违法性。俄方认为,申请人是空壳公司,参与逃税,违反法律。上诉庭则认为:(1)即使违法,也系公司投资后的行为,不属于取得合法投资的评价范围。(2)对于公司进行的非法交易而言,不影响仲裁庭管辖权。与尤科斯避税有关的行为和防止税收的行为,均不影响仲裁庭管辖权。上诉庭这里实际认为“是否有税收违法”与本案管辖权无关联性,但如果承认确实存在税收违法以及俄罗斯税收措施合法的话,还能够存在“非法征收”吗?(3)ECT第1(6)条中没有合法性要求,不需要根据东道国的法律进行投资。(俄罗斯这里做了严格的限制解释);(4)被申请人未能证明其所称的违法行为与申请人进行投资的最终交易充分相关。
3. 税收措施的争议
ECT21(1)说明:除本条款另有规定外,本条约不能赋予缔约方关于征税措施的权利或规定其义务。若本条款与任何其他条款之间存在不一致之处,则以本条款为准。
ECT21(5)(a)说明:第 13 条(征收)适用于征税。
当投资者或缔约一方若声称征用,则需将此项征税是否是征用或此项征税是否具有歧视性的问题提交相关主管税务机关。若投资者或缔约方未接受到指示,须请示相关主管税务机关。在6个月期限结束后主管税务机关的参与在任何情况下都不得延误第26  和27 条下的诉讼。(即这里有一个属时管辖的前置条件)。
3.1 俄方提出:税收是全面例外。
上诉庭意见:根据21(5),俄联邦的行为是“税收措施”,所以应被重新纳入仲裁程序。
3.2 俄方提出:仲裁庭应当寻求税收主管机关意见。
上诉庭意见:已有管辖权的仲裁庭不需要向税务机关参考。且ECT21仅覆盖“善意的”税收措施,而俄联邦有可能做出恶意利用并破坏条约实施。这样上诉庭将举证责任倒转,认为仅凭俄罗斯法律中的税收措施等,不足以使这些税收措施真正成立,进而必须认为仲裁庭有能力判断税收措施的真实或不真实,不涉及税务部门。仲裁庭经过嗣后实体审理认为俄联邦的措施并非旨在收税,而是促使尤科斯破产。
上述论证是从承认俄联邦行为是税收措施出发取得抽象管辖权(绕开前置条件),最终实体论证出俄联邦的行为“不是真正税收措施”因否定受前置条件限制的结论,这显然是一个自相矛盾的循环。

第三部分、对案件中条约解释的看法(刘敬东博士)


尤科斯一案的管辖权争议主要涉及到对能源宪章条约(ECT)第45条第一款的解释问题。尤科斯一案申请人根据ECT第26条规定的投资者-东道国仲裁条款提起了仲裁。由于俄罗斯于1994年12月签署了ECT,但其杜马一直没有批准ECT,因而俄罗斯根据ECT第45条的临时适用条款(provisional  application),主张ECT第5部分规定的争端解决条款(即ECT第26条关于东道国投资者仲裁的条款)与其宪法、法律相冲突,因而俄方主张该条款不适用于俄罗斯,仲裁庭因而没有管辖权。
ECT第45条第一款规定,每个签署方同意在ECT尚未生效期间临时适用本条约,只要(to the extent)这种临时适用(such application)不与该国宪法、法律相冲突。
Each  signatory agrees to apply this Treaty provisionally pending its entry  into force for such signatory in accordance with Article 44, to the  extent that such provisional application is not inconsistent with its  constitution, laws or regulations.
本案中,针对这一条款的解释,仲裁庭、海牙地区法院和海牙上诉法院主要围绕以下几个争议点给出了不同看法。

一、关于“to the extent”的通常含义
仲裁庭将to  the extent理解成了if,然后将其解释重点放在了“such provisional  application”上。仲裁庭认为第45条第一款中限制条件中的对条约的临时适用,是指ECT整体的临时适用,而不是指部分ECT条款的临时适用。俄罗斯应该证明第45条第一款中规定的临时适用原则与其宪法法律法规相冲突,才能免除其适用ECT第26条的义务。由于俄罗斯关于国际条约的联邦法律(FLIT)明确规定“一项国际条约或其部分在其生效之前可以被俄罗斯联邦临时适用,如果该条约这样规定或者该条约的签署方达成了类似协议”。因而,仲裁庭认为,ECT第45条中的临时适用原则不与俄罗斯宪法法律冲突,因而ECT整体包括第26条适用于俄罗斯。
海牙地区法院运用了条约解释的习惯法规则。其认为,要对第45条第1款中的“to  the  extent”的通常含义和上下文背景相结合进行解释,其支持俄罗斯的主张,即是否临时适用取决于ECT的具体条款与国内法的相容性,俄罗斯仅有义务适用与其国内法相协调的ECT条款。
海牙上诉法院同意海牙地区法院的初步判断,认为仲裁庭错误地理解了  “To the extent”的含义。海牙上诉法院认为,仲裁庭将“such application”解释为“the application  of this  treaty”是没有道理的,其将限制条款理解成临时适用原则与签署国法律体系的不一致是错误的。但是,海牙上诉法院也没有完全采纳地区法院的意见,而是做出了微调,其认为,ECT45条第一款中的限制条款应解释为对ECT中任一规则的临时适用与国内法的规则不相容,而不是该规则本身与国内法不相容。海牙上诉法院最终支持了仲裁庭意见。

二、inconsistent的含义
关于这一点,仲裁庭并没有给出明确的解释。在得出临时适用原则与俄罗斯法律不冲突这一结论之后,尽管仲裁庭认为没有必要回答ECT的争端解决条款是否与俄罗斯宪法法律相冲突这一问题,但是仲裁庭仍然对这一问题进行了分析,以完善其对管辖权问题的整体判断。其认为,根据俄罗斯外国投资法第9条和第10条,本案争议所属的投资者东道国争议根据俄罗斯法是可仲裁的,因而ECT第26条规定的投资仲裁与俄罗斯法律是一致的。
海牙地区法院认为,如果在俄罗斯法律中不存在投资者-东道国仲裁的法律基础,那么ECT第26条就是与俄罗斯法律不一致。进而,海牙地区法院认为,仲裁庭错误地片面地理解了俄罗斯外国投资法第9条和第10条。该条文应该结合俄罗斯立法原则以及其整体法律制度来理解。根据俄罗斯法的整体法律制度,投资者与东道国的纠纷属于公法性质,不能通过仲裁解决。因而ECT的第26条关于投资者与东道国仲裁的规定与俄罗斯法律不相符。
海牙上诉法院认为,应将45条的“Inconsistent”理解为,适用一个规则将导致对另外一个规则的违反。在这种含义下,适用ECT第26条并不违反俄罗斯宪法、法律,因为:(1)外国投资者与东道国之间的争议不是公法性质的;(2)ECT第26条与俄罗斯相关国内法是补充的关系,俄罗斯很多法律制度中有很多包含投资仲裁条款的条约;(3)俄罗斯很多法律例如民事诉讼法规定了条约优先原则,即使俄罗斯对外投资法没有规定仲裁这一争端解决的方式,也不能认为ECT第26条与俄罗斯法律不一致。

三、仅签署是否构成对ECT第26条规定的投资仲裁的同意
仲裁庭认为,俄罗斯法律明确规定,受国际条约约束的同意可以通过签署的方式表示,而且ECT第45条第1款规定的ECT对签署方的临时适用表明,仅签署就能构成对26条规定的投资仲裁的同意,因而俄罗斯通过签署ECT从而同意了ECT第26条规定的东道国投资者仲裁。
海牙地区法院认为,ECT第39条指定批准、接受或认可作为条约的生效方式,因而排除了签署使条约生效的可能,而第45条规定的签署方的临时适用也有限制条件,即取决于ECT各个条款与签署国法律的相容性。具体到本案,只要ECT第26条与俄罗斯法律相融,俄罗斯就通过签署接受了ECT第26条规定的仲裁条款。由于ECT第26条与俄罗斯法律并不一致,海牙地区法院根据俄罗斯宪法中的权力分立原则和专家证人的证词等,认为,构成对俄罗斯法的补充或修改的国际条约必须通过国家杜马批准。因而,俄罗斯不能通过行政机关对ECT的签署来表示对ECT第26条规定的投资仲裁的同意。综上,海牙地区法院认为,俄罗斯仅签署ECT,不意味着其受ECT第26条仲裁条款的约束。
海牙上诉法院认为,在这一点上地区法院犯了一个法律上的错误。尽管俄罗斯宪法规定了权力分立的原则,但这一原则并没有具体说明具体哪一项权力属于哪个部门,因而联邦立法者并没有限制总统或总统领导下的政府根据俄罗斯法律同意条约临时适用的权力。所以,签署ECT在没有与俄罗斯国内法冲突的情况下,即构成对ECT26条的同意。
最终海牙上诉法院支持了仲裁庭的观点,认为本案投资者有权依据ECT第26条来提起对俄罗斯的仲裁,进而仲裁庭有法律依据来开展仲裁活动,具有管辖权。
《维也纳条约法公约》(1969年)是国际法学界和权威的国际司法机构公认的国际习惯法。《维也纳条约法公约》第31条规定,要根据条约用语的通常含义,参考宗旨目的,结合上下文,做出善意解释。而《国际投资法》中对于条约解释以及通则运用,还存在问题。仲裁庭和荷兰的两级法院对于该条约的解释有不同思路,运用了不同规则。为什么在国际投资法中应当运用《维也纳条约法公约》第31条、第32条这样被认为是国际习惯法项下的规则呢?因为从1994年国际法院在乍得和利比亚的领土纠纷案的裁决中,首次肯定性地提出《维也纳条约法公约》第31条是国际习惯法。此后法院、ICSID的国际仲裁庭也多次认定《维也纳条约法公约》第31条和第32条是国际习惯法。在国际投资仲裁(主要考察ICSID仲裁)当中,大部分裁决运用了这样的国际习惯法。但是还有一些仲裁庭没有运用此规则,造成了在ICSID案件当中的不一致。这与投资仲裁本身的性质有关,其没有一个先例的原则。此外,仲裁庭的组成是千变万化的。所以,在国际投资仲裁中的条约解释方面,我个人认为还存在着相当的混乱。我们姑且不评价本案审理解释的科学性或合理性。从本案的解释中可看出(虽然本案不是一个ICSID的案件),在国际投资仲裁领域对《维也纳条约法公约》的运用远不尽如人意。

四、本案对中国的影响与探讨
此案在国际上引起了非常大的反响,不论是金额还是涉及到的对象(俄罗斯联邦是联合国的常任理事国,又是一个大国)。两方的代理团队也是世界顶尖级的团队。以下三个问题值得进一步探讨:
1. 裁决是否可以援引《纽约公约》,申请到缔约国进行执行;
2. 目前上诉法院支持仲裁庭,没有撤销仲裁裁决,如果荷兰最高法院最终撤销仲裁裁决,那么被撤销的仲裁裁决是否可以在中华人民共和国法域内被执行;
3. 如果前两个问题成立,对一个主权国家的执行,是否违反“绝对豁免”原则。

第四部分、互动环节

问题一

陈建博士问:针对仲裁庭“秘书”或“助理”,秘书或助理到底能够在仲裁审理中行使何种权力?

 

陈希佳博士答:Secretary to the Tribunal 和Assistant Secretary  to the Tribunal主要负责行政秘书类工作;本案中Assistant to the  Tribunal在仲裁程序的第二阶段中所花费的时间超过了平均每位仲裁员花费的时间,且在仲裁庭的指挥监督下书写了裁决书中的部分段落,并最终被引入了裁决书。俄联邦认为其实质性质是第四位仲裁员,违反了仲裁程序和法规。但上诉法院认为Assistant  to the  Tribunal的行为是在仲裁庭监督下完成的,承认可能违反了仲裁程序和法规,但情节并不严重,因此不能成为撤销裁决的理由。但也应该吸取经验,仲裁庭秘书还是应以行政工作为主,秘书不应参与案件实体判断。


问题二

陈建博士问:中国大陆只有机构仲裁,不存在临时仲裁。本案对仲裁机构秘书有哪些启发意义?
 
陈希佳博士答:目前我国实践中,不同的仲裁机构的秘书是否参与裁决书的书写也存在不同的管理方式。但是主要的仲裁机构都是由仲裁庭自己完成裁决书的书写。


问题三

 陈建博士问:若果该裁决最终没有被撤销,如果当事人到中国来申请承认和执行,会是什么结果?
 
刘敬东会长答:目前在我国现在的司法审查环节中,如果裁决被撤销,在中国申请执行,可能不会得到支持。但个人认为未来会有一些进展且应当有一些进展。不论最后是不是按照法国的做法(不管是否撤销都予以执行),还是我们建立中国的一些原则,按照中国法律进行审查,而不简单地认为其在仲裁地被撤销后就绝对不可以执行。一方面,我国已将《仲裁法》修改列入立法规划,有关部门在推进时我相信会考虑这个问题。近年来,最高人民法院出台了一系列政策来支持仲裁,而且支持力度非常大,跟国际仲裁界的交往也非常多。个人认为,对于已经被仲裁地法院撤销的裁决在中国能否得到执行,在不远的将来应该会有一定的进展。
同时,有关《维也纳条约法公约》,个人认为中国的司法机关很开明,而且在这方面也确实走到了国际先进水平。包括最高人民法院公布的两份一带一路的司法文件中,都提到了要适用国际条约和惯例,适用《维也纳条约法公约》来解释国际条约。2019年底,在最高人民法院《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》中,也特别强调要积极适用对我国生效的国际条约,尊重国际惯例和国际商事规则。我相信我国司法机关在审查类似案件中,会采取国际最先进的理念和国际上最为通行的类似国际条约解释的做法。

问题四


陈建博士问:这三个仲裁案件是机构仲裁还是临时仲裁?俄罗斯实际上也是ICSID的成员国,是否可考虑到与华盛顿公约或ICSID有关?按照ECT(三个仲裁案件以此为基础)里面的一个规定,即如果提交通知不接受临时适用的话,则俄罗斯就将不受仲裁的约束。假设在案件进行当中,俄罗斯联邦就按照ECT的规定提交通知,是否就可以阻止仲裁往下继续进行?
 
韩正律师答:ECT项下的仲裁是条约仲裁,其中26条规定了几个可选的仲裁选项。在PCA注册的临时仲裁是其现在作出的选择,也是符合其本身的选项的。所以并没有什么问题。而且在通常条约仲裁当中,应该说临时仲裁是占比较高的。
我们先不考虑本案的实际情况。技术上假定,俄罗斯在争议发生后,再去做出不接受临时适用的表示,则涉及到属时管辖的问题。即只要他人在你做出不接受临时适用表示之前,已经成功提起仲裁,则你向后的举措都不影响其已获得仲裁管辖权的恒定性。


问题五

陈建博士问:ECT第26条5(b)有规定,如投资者把仲裁提交到《纽约公约》的缔约国申请执行,为了《纽约公约》第一条的目的,投资者提出的争议应该视为产生于商事关系或交易。对于这条解释,是否意味着现在的三个仲裁案件处理的争议实质上是商事争议?亦即,现在称为投资仲裁的三个案件,是否也应视为商事争议仲裁案件?
 
刘敬东会长答:对中国而言,我们加入《纽约公约》时做了商事保留(把投资排除在适用《纽约公约》的范围之外)。但我们后来在《双边投资协定》(BIT)中,多次将投资争端提交仲裁。此举是否可视为BIT中关于仲裁条款的规定已经替代了我们在加入《纽约公约》时作出的保留声明?此问题在学界、理论界和实务界仍需探讨。
 
韩正律师答:相当多《纽约公约》的缔约国在签署公约时没有特别做商事保留,所以原则上这些国家如果要执行类似的裁决结果可以直接按照《纽约公约》进行处理。
因为政府间公约和国家间公约是两种不同性质的公约,那么就会涉及到如果只是政府间BIT当中签了这样的条款,至少从立法角度来讲可能很难推翻国家间公约中的已有保留。ECT也是国家间公约,如果ECT的成员国同时又是《纽约公约》的成员国,理论上这个条约在生效之后带来的条约更新效果即为:可被视为《纽约公约》项下的商事仲裁裁决进行执行。

本次座谈会在两个小时的精彩讨论后拉下帷幕。陈建副秘书长对本次活动的支持单位表示感谢,并热情邀请与会同仁对“仲裁大家谈”系列研讨会建言献策。观众表示收获颇丰,意犹未尽。敬请期待后续仲裁大家谈系列,相信大家在那里会有新的收获。






记录:北京知仲科技有限公司  李欣宇

编辑:中国仲裁法学研究会 孙丽云

          北京知仲科技有限公司  刘真

核校:北京通商律师事务所高级顾问  王洋

          中国仲裁法学研究会  傅灼

审定:陈希佳、韩正、刘敬东、陈建



本文声明:本文章仅为分享交流目的,不代表中国仲裁法学研究会和知仲仲裁研究中心(知仲科技有限公司)的法律意见等相关的解读。





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