厦仲新闻

金融专题活动圆满收官

厦门仲裁委员会“精·智”系列研讨会是专为各界法律人士搭建的学习交流平台。本年度，厦门仲裁委员会（下称“厦仲”）联合多家单位，以“特邀嘉宾主旨演讲+与谈人员交流分享”的形式，于厦仲国际会议厅举办三场金融专题活动，共计300余人参会，现场反应热烈。

第一场 《破产程序中的金融债权限制与保护》

活动时间：2023年9月15日

举办单位：厦门仲裁委员会

厦门市破产管理人协会

主讲嘉宾：徐阳光 中国人民大学法学院教授、博士生导师

与 谈 人：王  平 福建省破产管理人协会会长

主 持 人：林文阳 厦门仲裁委员会副秘书长

活动开始，林文阳副秘书长分享了厦仲金融仲裁的实践经验及对破产理论实务的见解。林文阳副秘书长提到，金融案件是厦仲的主要受案类型，过去五年受理的金融案件数量占比为24%，标的占比达55%，近几年，厦仲也受理了一些与金融破产债权相关的仲裁案件，其中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第8条对于仲裁确认破产债权债务关系进行了指引。在厦仲审理金融债权破产案件的实践中，也注意到破产法涉及的问题极其广泛，牵涉民商实体法中的方方面面，如普通债权，建设工程的优先权，公司的担保，还涉及民事诉讼法、强制执行法等程序法，需要广泛讨论、深入讨论、交叉讨论。

主讲环节，本着理念先行的原则，徐阳光教授首先对破产程序中的金融债权限制与保护的六项基本观点同与会人员交流分享。徐阳光教授指出，破产程序处理的债权主要是金融债权，而金融债权中的担保债权占比大且比例不断上升。保护金融债权事关国家金融安全，因此限制金融债权是破产立法目标的需要。由浅入深，徐阳光教授进一步解释，重整制度的本质，是牺牲担保权人的部分利益，增进普通债权人的部分利益。担保权可以基于破产法的目标而有所限制，但不应当因为破产而减损，需要给予必要甚至是充分的保护。徐阳光教授着重提到，破产法的初心在于公平偿债，破产法的人文关怀在于困境拯救。困境拯救必须建立在公平偿债的基础上。“市场化破产必须以市场为基础，凡是不以市场为基础的市场化都是伪市场化，甚至是反市场化”，于此，金融债权的保护是培育市场和推动市场化破产的重要前提基础。

接着，徐阳光教授精准定位相关规范，对破产程序中的金融债权限制与保护的具体问题加以细致的阐释。重点内容包括：其一，对金融债权的受偿顺位，为平衡金融安全与职工权益保障的关系，基于《企业破产法》第6条、第109条、第132条，破产制度下金融债权的受偿顺位，为担保债权优先于职工债权，职工债权优先于税收债权。其二，对抵押财产是否属于债务人财产，根据《企业破产法》第30条、第107条第2款、第44条及第109条等基本规定，担保财产属于破产财产，担保债权属于破产债权，现行破产法并没有真正采纳别除权概念。其三，对担保权人如何优先受偿，徐阳光教授围绕《企业破产法司法解释二》第3条，《九民纪要》第112条第1项的内容展开论述，并对“变卖费用”的概念深入剖析。其四，对担保权的暂停行使，结合《企业破产法》《九民纪要》《破产审判工作会议纪要》的相关内容，暂停的立法目的一是保全重整所需要的物质基础，二是保持资产整体出售下的价值最大化。暂停的权利仅限要求变现的权利，不包括优先受偿权，且暂停的必须是重整所必需的财产，对重整所必需的理解参照《九民纪要》第112条关于重整中担保物权的恢复行使的规定。暂停行使的补偿依据《企业破产法》第87条第2款第1项的规定。《企业破产法》第75条第1款关于暂停行使担保权的规定适用于重整程序而不适用于和解程序、清算程序。

最后，徐阳光教授引用了破产法学者的名言，分享了他在破产法实践以及理论研究中从“具有挑战性”到“具有趣味性”最后到“享受这一过程”的心路历程。

在与谈、互动环节中，徐阳光教授、王平会长及林文阳副秘书长结合讲座，就破产法理论及破产法实务的各类问题展开深入讨论，并对与会人员提出的破产程序中的金融仲裁问题，分享了自己的见解，现场讨论气氛热烈。

第二场 《金融争议仲裁解决的若干问题》

活动时间：2023年9月22日

举办单位：厦门仲裁委员会

厦门市银行业协会

主讲嘉宾：卜祥瑞 中国银行业协会原首席法律顾问、法务总监

与 谈 人：林文阳 厦门仲裁委员会副秘书长

廖雪芹 中国建设银行厦门市分行法律事务部总经理

主 持 人：黄怡霏 厦门仲裁委员会业务秘书

活动开始，黄怡霏秘书为与会来宾分享厦仲的金融仲裁实践与解读规则条文。黄怡霏秘书简要介绍了厦仲国际金融仲裁中心的设立情况，概述了厦仲《金融争议仲裁规则》的条文及制度创新，并结合厦仲金融仲裁十年发展报告，展示了厦仲办理金融争议案件的优势所在。

主讲环节，卜祥瑞老师首先介绍了金融仲裁的现状与问题。基于实务经验，他从仲裁机构与仲裁员、金融仲裁规则与程序以及专业仲裁与行业仲裁三个角度肯定了我国金融仲裁的发展，具体而言，金融仲裁需要专业性，仲裁员的专业性形成了各仲裁机构对金融仲裁的差异化；放眼国内外，对金融仲裁规则程序的灵活性要求进一步提高；聚焦国内，专业仲裁是当前的中心，行业仲裁仍处于探索阶段。

接着，卜祥瑞老师精选金融争议典型案例，深入研讨相关裁判的价值取向。对借款保函与电子印章，他以案例为背景，联系《担保制度解释》第11条、《九民纪要》第41条对借款保函及电子印章的有效性加以分析。对银行间债券承销的虚假陈述，他倾向于银行间债券争议不适用《证券法》，并以债券虚假陈述责任纠纷“1号案件”为背景，引出值得讨论的问题：虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、重大性及交易因果关系问题、损失计算基础如何确定。对电子商业汇票的线下追索，基于电子汇票业务的突出地位，围绕《电子商业汇票业务管理办法》第5条这一非强制性规定，他分享了电子商业汇票线下追索的不同司法实践，并进一步提出了对电子商业汇票线下追索的观点与建议：坚持在法治的语境下解决或者裁判电票争议、坚持正确理解并把握《票据法》的立法宗旨、坚持票据争议解决路径的多元化、坚持司法服务票据行业规范性发展。对同意销售的抵押物，他认为销售抵押物抵押权并不灭失，并借仲裁案例分析了类似问题的认定思路。对询证函的是与非争议，因涉询证函案件存在定义空白，且有标的巨大、影响广泛、刑民交叉、属性不明的特点，涉及多部门、行业自律规范的规制，在评释相关规范的基础上，他指出裁决中需关注标注信息的有与无、银行存款的多与少、协议余额的显与隐、涉外询证印鉴的真与假，对询证函相关法律责任的分析也需参照相关规范予以考量。

在剖析具体问题后，卜祥瑞教授由点到面，从不同主体出发，对推进金融仲裁提出建议。对当事人而言，应有效运用多元化手段，发挥好仲裁优势。灵活运用仲裁程序，选择优秀仲裁机构、选择合适仲裁规则、选择适格的仲裁员。对仲裁员而言，要从事实认定、价值选择、论证逻辑的维度，正确认识裁判价值取向新变化，并在仲裁争端解决中树立须减、应减、酌减、可减的理念。他指出，当前金融裁判强化诚实信用原则落实、充分尊重当事人的意思自治、坚持契约精神、不轻易否定金融合同效力、不轻易将金融交易定性“实为名为”、不强调穿透式裁判思维、不超越法律规定突破合同相对性。“在《民法典》第15条鼓励突破合同相对性的边界、追求实质正义的背景下，金融仲裁也应有所转变完善。”要相信专业的力量，坚持法律信仰、注重合规处置避免次生风险、注重消费者、投资者合法权益的平衡保护、恪守廉洁自律底线。

在与谈、互动环节中，卜祥瑞教授、廖雪芹总经理及林文阳副秘书长结合讲座，就金融仲裁实务中的各类问题展开深入讨论，并对与会人员提出的金融仲裁问题，分享了自己的见解，对问题逐一解答，现场讨论气氛热烈。

第三场《证券虚假陈述责任纠纷中律师事务所侵权责任的认定》

活动时间：2023年10月27日

举办单位：厦门仲裁委员会

厦门市法学会证券法学研究会

厦门市律师协会证券与资本市场专业委员会

主讲嘉宾：洪艳蓉 北京大学法学院研究员、博士生导师

与 谈 人：曾  凌 厦门市律师协会证券与资本市场专业委员会主任

庞云龙 厦门市法学会证券法学研究会秘书长

主 持 人：程国琴 厦门市法学会证券法学研究会会长

活动开始，程国琴会长热烈欢迎了与会的各位同仁，并介绍了本次活动的背景、议程及参会嘉宾。主讲环节，洪艳蓉教授首先介绍了证券虚假陈述民事责任承担的制度功能及侵权责任构成的认定要素。洪艳蓉教授以《证券法》第220条为据，指出民事责任具有优先性，其最主要的制度功能在于赔偿投资者，“避免投资者因为管理人（内部人）的行为受到欺诈，使其财产恢复到未受损之前，恢复其对资本市场的信心。”对于在证券虚假陈述民事责任中采用侵权之诉的救济方式，洪艳蓉教授综合比较法律性质给出以下几点原因：证券市场交易具有连续性和不可逆特点，传统的处理民事欺诈的撤销、恢复原状等手段不具有可操作性，采用损害赔偿救济方式更为可行；如果采用违约之诉，则受限于合同相对性，侵权之诉使投资者即可依法定权利主张救济，具有更广阔的适用范围，更有利于一体化保护投资者。实践中，证券虚假陈述侵权诉讼通常具有群体性诉讼的特点，代表人诉讼方式提供了更便利的维权途径。

接着，洪艳蓉教授进一步梳理了证券虚假陈述侵权责任的法律框架及其适用。洪艳蓉教授明确指出，证券虚假陈述中律师事务所的责任，通常非单独构成，而是与发行人等委托人的虚假陈述责任一起构成，其侵权责任的构成要件包括：行为主体、主观要件、行为要件及因果关系。具体而言，证券虚假陈述侵权责任行为主体虽然是承做业务的律师个人，但出具文件的却是律所，因此最终对外承担责任的是律所，律所内部再对有过错的律师进行责任追偿等。分析主观要件时需要先区分是故意还是过失。如为故意，往往构成共同侵权与委托人一起承担责任，自不待言；如为过失则需要分析其过错程度，通常轻微过失不承担责任。法律规定了推定过错机制，但律所可以通过举证进行抗辩。行为要件上，《证券法》第163条对律所的证券法律业务提出了高标准，要求律所出具的法律意见书“保真”。应注意的是，律所的专业意见被引用而导致招募说明书等文件出现虚假陈述是引发律所责任的主要连接点，在出具专业意见前，律所需要对所依据的文件资料内容进行核查、验证，并对其真实性、准确性和完整性作出独立、专业的判断、认定以“保真”。这就要求证券律师审慎勤勉，对属于法律业务领域的事项保持特别注意义务，相关要求可见于《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（2007年施行，2023年最新修订）。判断因果关系时，需要区分交易因果关系和损失因果关系：在公开市场一般推定成立交易因果关系，如是非公开市场，则不适用交易因果关系和信赖推定；损失因果关系则不进行推定，应由投资者证明损失，实践中法院开始通过专业机构“精算”投资者损失。

结合市场数据，洪艳蓉教授概括了近年来这类案件及律所责任承担情况与特点，主要表现为：一，案件逐年增多，成为金融司法主要诉讼案件类型之一。二，《证券法》规定的连带责任落地，追首恶、压实中介机构责任成为重点。三，保荐人、承销商及证券服务机构行为规则逐步完善。四，民事责任承担未必与行政处罚（包括行政强制措施、自律监管措施）等挂钩，承担民事责任不以受到行政处罚为前提，受到行政处罚未必最终需要承担民事责任。

之后，洪艳蓉教授列举了特定情形下律所的责任承担与相应的抗辩。洪艳蓉教授指出律师事务所要明确为谁服务（例如发行人律师抑或保荐人律师等）、为什么类型的证券（股票、债券、资产支持证券、中期票据等）或业务（IPO、定增、并购重组等）服务、为哪一类型的市场（公开市场、私募市场；一级市场，二级市场等）服务，还要明确投资者的交易方式（公开竞价、大宗交易等）、投资者本身的属性与过错（普通投资者、机构投资者）、交易的市场风险/系统性风险等外部环境。通过理论深入实践，洪艳蓉教授为与会的实务人士多维度地剖析了律所不同抗辩思路的关注焦点。

在与谈、互动环节中，洪艳蓉教授、程国琴会长、曾凌主任及庞云龙秘书长结合讲座，分享了从事证券法律业务的经验心得，对从业中的热点问题及与会人员提出的证券纠纷业务问题，分享了各自的见解，并展开了热烈的讨论。

至此，2023年度厦仲“精·智”系列研讨会金融专题活动圆满收官。厦仲衷心感谢各位与会来宾对系列活动的支持，也敬请期待厦仲后续举办的其他精彩活动。